Hankintalakityöryhmän muistio

Kauppa- ja teollisuusministeriö

Kauppa- ja teollisuusministeriö on kirjeellään 30.11.2004 pyytänyt Suomen Yrittäjiltä lausuntoa hankintalakityöryhmän muistiosta. Suomen Yrittäjät esittää mainitusta muistiosta lausuntonaan seuraavaa:

Yleistä

Hankintalaki on merkittävä elinkeinopoliittinen väline, jolla on merkitystä myös pk-yritysten mahdollisuuksiin toimia tarjoajina julkisissa hankinnoissa. Hankintalain tavoitteena on julkisten hankintojen tehostaminen ja avoimuuden lisääminen julkisessa varojen käytössä. Voimassaolevankin Suomen hankintalain mukaan hankintayksiköiden on pyrittävä kilpailun aikaansaamiseen hankintoja tehdessään. Hankintayksiköiden tulisi hyödyntää markkinoilla olevaa kilpailua hintalaatusuhteeltaan hankintatarpeisiin parhaiten soveltuvan ratkaisun löytämiseksi.

Pääasiallinen tarve uudistaa hankintalakia perustuu hankintadirektiivien säännösten kansalliseen voimaansaattamiseen. Sen lisäksi on hankintalakiin esitetty kansallisia tarkennuksia ja kolme uudistusta. Uudistusten perusteena on EY-tuomioistuimen oikeuskäytännössä ilmaistut kannanotot. Merkittävin uudistus on ehdotettu kansallinen kynnysarvo, jonka alle jääviä hankintoja hankintalaki ei koske. Koska toinen uudistus, joka koskee sidosyrityksiltä tehtäviä hankintoja tultaneen valmistelun kuluessa muokkaamaan EY-tuomioistuimen oikeuskäytännön periaatteiden mukaisesti ja erillistä hankintapäätöstä koskeva uudistus on jo tehty, tulemme lausunnossamme käsittelemme lähinnä uudistusta, joka perustuu velvoitteeseen avoimuusperiaatteen toteuttamisesta.

EY-tuomioistuin on oikeuskäytännössään katsonut, että perustamissopimus edellyttää avoimuusvelvoitteen noudattamista EU-kynnysarvojen ylittävien hankintojen lisäksi myös hankintadirektiivien välittömän soveltamisalan ulkopuolella olevissa hankinnoissa. EU:n kynnysarvot ovat niin korkeat, että Suomen hankintaviranomaisten hankinnoista suurin osa jää direktiivin soveltamisrajojen ulkopuolelle. Työryhmän muistiossa ilmenee, että vuonna 2001 Suomessa tehtiin EU-kynnysarvon alittavia hankintoja ilman hankintailmoitusta noin 10 miljardin euron arvosta.

Yksityiskohtaisia huomautuksia:

Kansallisen kynnysarvon suuruus

Nykyisin voimassa olevassa hankintalaissa ei ole asetettu euromääräistä rajaa, jonka alittavat hankinnat voitaisiin tehdä kilpailuttamatta. Oikeuskäytännössä on muotoutunut vähäisen hankinnan rajaksi noin 2 500 €, jonka rajan alle olevat hankinnat voidaan tehdä suorahankintana.

Hankintalakimuistiossa on lähdetty siitä, että on tarpeen asettaa vähäistä hankintaa korkeampi raja hankintalain soveltamiselle. Työryhmässä on esitetty vaihtoehtoisia malleja lain soveltamisen rajaksi hankintojen ilmoitusvelvollisuuden ja kilpailuttamisvelvollisuuden osalta. Työryhmä päätyi asettamaan sekä ilmoittamisen, että kilpailuttamisen rajaksi tavara- ja palveluhankinnoille 20 000€ ja rakennusurakoille 100 000 €

Suuri osa Suomen hankintaviranomaisista ja yksittäisistä hankinnoista on pieniä. Työryhmän työskentelyn aikana ei vielä ollut käytettävissä selvitystä siitä, minkä arvoisia hankinnat yleensä ovat olleet. Tämä selvitys olisi antanut mahdollisuuden arvioida tarkemmin ehdotetun kynnysarvon merkitystä. Aiemmin esitettyjen arvioiden perusteella on pääteltävissä, että määrällisesti suuri osa tavara- ja palveluhankinnoista jää alle 20 000 € :n rajan. Pienelle ja keskisuurelle yritykselle jo kyseisen kokoinen tilaus on merkittävä. Erityisesti rakennusurakoita koskeva raja on liian korkea. Merkittävä osa korjausrakentamiseen liittyvistä hankinnoista jää alle 100 000 €:n arvon ja jäisi tuolloin kilpailuttamatta. Näin tapahtuisi etenkin pienissä kaupungeissa ja kunnissa.

Julkisten hankintojen kilpailuttamisen tavoite on tehostaa julkisten varojen käyttöä. Ehdotettu kansallinen kynnysarvo antaa kuitenkin hankintaviranomaiselle viestin, että sen alle olevia hankintoja ei kannata kilpailuttaa. Muistiossa todetaan, että hankintaviranomaisen tulisi hyvän hallinnon periaatteiden mukaisesti laatia kansallisen kynnysarvon alle jäävien hankintojen suorittamisesta ohjeet. Näiden ohjeiden noudattamisen valvominen jää kuitenkin vain hankintaviranomaisen tehtäväksi. Tarjoaja, joka katsoo tulleensa syrjityksi hankinnan toteuttamisessa ei voi niihin vedoten saada päätökseen muutosta tai hyvitystä itselleen.

Kansallisen kynnysarvon asettamista on perusteltu myös prosessiekonomisilla syillä. Tämä ei ole kestävä peruste ilman tarkempaa tietoa hankintaprosessin kulusta. Hankinnan tekemisestä on aina jonkinlaisia kustannuksia. Ottaen huomioon, että lain soveltamisalan ulkopuolelle jäisi alle 20 000 €:n tavara- ja palveluhankinnat sekä alle 100 000 €:n rakennusurakat, on todennäköistä, että niissä tarjouspyynnön laatiminen tai tarjousten vertailu ei olisi kovin vaativaa. Kilpailutuksen kustannukset myös alenevat huomattavasti, mikäli sama hankinta toistuu aika ajoin. Kynnysarvon asettaminen suhteellisen korkeaksi aiheuttaa todennäköisesti hankintojen pilkkomista ja sitä kautta useampia hankintakertoja ja lisääntyneitä prosessikustannuksia.

Ilmoitusvelvollisuus

Voimassa olevassa hankintalaissa ei ole asetettu hankintaviranomaiselle velvoitetta julkaista ilmoitusta alle kynnysarvojen jäävästä hankinnasta. Viitaten aiemmin esitettyyn ilmoittamatta tehtävien hankintojen arvoon, merkittävä määrä tuotteita ja palveluja on jäänyt ilmoittamatta. Yritykset ovat yleisesti kokeneet ilmoitusvelvollisuuden puutteen vaikeuttavan mahdollisuuksia tarjota tavaroitaan ja palveluitaan julkiselle sektorille. Erityisesti uuden yrittäjän alalle tulo on ollut hankalaa, koska hän ei ole päässyt mukaan tarjouskilpailuun.

Ilmoitusvelvoitteen laajentaminen tuo kaivattua avoimuutta hankintamenettelyyn ja mahdollistaa useamman yrityksen osallistumisen tarjouskilpailuun. Julkisen kilpailutuksen kautta hankintaviranomainen voi saada hyvän käsityksen markkinoista ja myös ohjata alan kehitystä oman kysyntänsä kautta.

Tarjoajan oikeusturva

Kansallinen kynnysarvo, joka määrittää hankintalain soveltamisen, rajaa myös siinä säädettyjen oikeusturvakeinojen käyttömahdollisuuden. Niissä hankinnoissa, jotka jäävät hankintalain soveltamisalan ulkopuolelle voi hakija tehdä oikaisuvaatimuksen hankintaviranomaiselle, mutta useimmiten päätös ei sisäisessä oikaisussa muutu. Koska oikaisuvaatimukseen annettuun päätökseen ei voi kunnallisvalituksin hakea muutosta hankintalain rikkomisen perusteella olisi ainoa mahdollisuus valittaa EU:n komissiolle ja nostaa vahingonkorvauskanne yleiseen alioikeuteen EU:n perustamissopimuksen perusperiaatteiden rikkomisesta. Käytännössä näiden menettelyjen käyttö jäänee harvinaiseksi. Verrattuna nykyiseen tilanteeseen, jossa vähäistä suurempiin hankintapäätöksiin voi hakea muutosta ja hyvitystä Markkinaoikeudelta, heikkenee tarjoajan oikeusturva huomattavasti kansallisen kynnysarvon asettamisella 20 000€:n tasolle.

Muutoksenhakumahdollisuuden rajaamiselle on esitetty perusteena myös Markkinaoikeuden lisääntynyt työmäärä. Nykyisinkään, kun vähäisen hankinnan ja siten valitusoikeuden raja on 2 500 €, ei ole nähtävissä, että erityisesti pienet hankinnat työllistävät markkinaoikeutta.

Neuvottelumenettelyn määrittely

Hankintalakiehdotuksen VI lukuun on kirjattu uuden tyyppinen neuvottelumenettelymuoto, jossa tarjouspyynnön laatiminen ei ole pakollista. Tämä menettely olisi mahdollista alle 50 000€:n tavara- ja palveluhankinnoissa ja alle 500 000 €:n rakennusurakoissa. Perusteena uuden menettelyn lisäämiselle on esitetty neuvottelumenettelyn käytön vähäisyys pienissä hankinnoissa. Taustatiedoista ei kuitenkaan selviä onko tällaiselle joustavalle neuvottelumenettelylle varsinaisesti tarvetta. Hankinnat ovat kuitenkin melko pieniä ja hankkija pystynee laatimaan riittävästi yksilöidyn tarjouspyynnön.

Mikäli tämä neuvottelumenettely jää lakitekstiin ehdotetussa muodossa se tullee aiheuttamaan erittäin hankalasti arvioitavia hankintapäätöksiä. Uudessa menettelyssä on vaarana, että mikäli neuvotteluihin osallistuvien tarjoajien kanssa käytyjä keskusteluja ja vaihdettuja tietoja ei kirjata hyvin tarkkaan, on hävinneen osapuolen helppo esittää syrjintäväite tai kokea neuvottelut kielletyksi tinkimiseksi ja valittaa Markkinaoikeuteen. Neuvottelumenettelyn osalta tuleekin lakitekstiä muuttaa, siten, että yksilöity tarjouspyyntö on tehtävä ennen kuin tarjoajat antavat omia ehdotuksiaan hankinnan toteuttamisesta. Vaikka lain yksityiskohtaisissa perusteluissa sen käyttötilanteita on laajasti selvitetty, niin todennäköisesti hankkija pyrkii löytämään toimintaohjeet vain lakitekstistä.

Suorahankinta

Suorahankinnan käyttömahdollisuutta on alle EU:n kynnysarvojen olevien hankintojen osalta laajennettu. Sen käyttömahdollisuus tilanteissa, joissa muu hankintatapa olisi ehdotuksen mukaan ”erityisen epätarkoituksenmukaista” , antaa melko laajan harkintavallan hankintaviranomaiselle. Sen poikkeusluonnetta tulisikin lakitekstissä erityisesti korostaa esimerkiksi lisäämällä rajaus, että sitä ei voi käyttää jos normaali kilpailutus ehdittäisiin suorittaa.

Lopuksi

Lakiehdotuksen perustelut on hyvin laadittu ja ne antavat julkisten hankintojen tekijälle paljon ohjeita miten lakia tulee soveltaa. Katsomme kuitenkin, että kansallinen kynnysarvo tulisi säätää 5 000 €:n suuruiseksi sekä VI luvussa esitetyt neuvottelumenettelyn ja suorahankinnan määritelmät tarkentaa ehdottamallamme tavalla.

SUOMEN YRITTÄJÄT

Jussi Järventaus
toimitusjohtaja

Anja Tuomola
lainopillinen asiamies